中经联播讯（李文闻 欧阳雪 褚新兵）11月1日，（首期）法治化营商环境建设（公益）大讲堂在京隆重举行。北京联合大学应用经济与管理研究所研究员、北京本权律师事务所执行主任杜兆勇应邀出席并发表题为《营商环境的瓶颈与司法救济的出路》主题演讲，以下为演讲摘要。
一、营商环境的痛点、难点、瓶颈必须突破，商事主体的价值必须重构，建立高于民事主体之上的法权体系，才能迎来万众创业、大众创新的新时代。
中国数千年历史是农本商末，“农本商末”真的是以农为本吗？骗人的，是以权为本。发展到今天，是从仇富、劫富、贱商到重商主义的一个历史演变过程。
当代史是从“割资本主义尾巴”，到张维迎为“钱”正名，为“产权保护”正名，放权、让利，从改开经济学家第一人熊映梧教授质疑《资本论》，到越过“雇佣不超过8人就不算剥削”，逐渐走向市场经济时代、权利时代，落实在宪法上就是私产入宪，也就是走向一个以经济建设为中心，以市场经济建设为中心的平权时代，在市场上就是各种经济主体市场主体权利平等。在公民生活上是摘帽，在私人生活上私权高于公权。比如宪法第39条“公民的住宅不受侵犯”，从公民住宅到公民的企业，是不是可以随便闯？
我国营商环境的法治化，从法律上来说是一种“后法行为”，私产逐渐发展到一定程度才入宪，而不是像英大宪章、美国1787年费城制宪也只有7条那样，五月花号公约也非常早了。也就是海洋法国家有民法法典吗？有刑法典吗？没有，他们主要靠权利法案，靠习惯。比如《威尼斯商人》夏洛克诉安东尼奥，自带司法审查，民庭直接转刑庭。
从对个体户、民营企业歧视，从禁止到限制到放开到支持鼓励到放、管、服，从开放沿海到“三资法”（《中外合资经营企业法》（1979年）、《外资企业法》（1986年）、《中外合作经营企业法》（1988年）），之后发展到《外商投资法》，公平驱动，平权运动日益成为主流，平等保护。国际国内两个市场平等，出海战略，从“请进来”到“走出去”，扩大对外开放，这就是“一带一路”的大背景。
现在民企的困境是什么？“关门打狗”是什么意思？这就是行政协议的痛点，就是随意撕毁行政协议杀肥猪。“远洋捕捞”是什么意思？就是近交远攻，以邻为壑。“以刑化债”是什么意思？政府对企业欠账太多，以办理刑事案件的方法消化。在办理刑事案件的过程中，对涉案企业政府托管，这些就是营商环境的痛点，非常恐怖。
这些问题靠刑法、行政法能解决吗？得靠宪法，得让宪法管上刑法、行政法。因此，宪法才是能让中国人实现修身齐家治国平天下的经典。
市场经济发达国家严禁这类行为发生，有美国1819年的达特茅斯学院诉伍德沃德案为例。
如果说商事主体都要有个营业执照，那么宪法就是所有商事主体共同的最大的“营业执照”！
从以商为末到以商为本的意识重构，是权力万能还是市场万能的博弈，是有形之手与无形之手的博弈，法治是最好的营商环境。
法治化营商环境的主旨是主权在商民，也就是私法宪法，宪法是私有财产的基础法，是自由的基础法。在宪法上的要求，就是宪法不能是“闲法”，要求宪法至上，宪法具有最高的法律效力。宪法是限制权力法，保障权利法。宪法要有牙，要显示刚性、硬性、力度、温度。
二、改善营商环境，就要平等保护，鼓励竞争。主要是解决权利与权力的关系问题，形成市场乃无形之手与政府乃有形之手相结合的良性规制。
平等保护的出发点是什么？法律面前人人平等是公权力对民企、国企同等保护。市场主体出生都平等吗？大家都知道他们出生时是不平等的，在获取资源方面呢？PPP特许经营还没有完全对民企开放，而且“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，也遇到了瓶颈。
在山东枣庄发生的为民营水泥行业维权的龚锋民案件、在泰安、深圳建工领域分别发生的高丙芳律师案、王伟胜案、在枣庄峄城区在热力供应市场发生的范守良案件，龚锋民作为枣庄市民营水泥行业协会秘书长积极为民营水泥企业维权，反对电力公司对民企收取农电管理费，2002年7月8日《中国建材报》发表文章《电价高低问企业“出身”，枣庄歧视性电费受指责》，最终使得山东省物价局、枣庄市物价局在2003年分别以鲁价发电【2003】25号、枣价格【2003】188号文，下发《关于立即停止收取农村电力管理费的通知》。
高丙芳所代理的农民工讨薪案自己身陷囹圄，王伟胜等民企为什么只能在建工领域当小弟？为什么建工领域出力的不挣钱，挣钱的不出力？
范守良相信政府号召进入热力供应领域，历尽千辛万苦，一有起色却立刻被驱逐出市场，不退出就启动刑事程序伺候。
市场公平竞争，垄断有没有破除？上述案件发生的大背景其实都与资源控制有关系，要破除资源垄断、行政垄断，米国很早就有谢尔曼反托拉斯法。
市场先行而法治严重滞后，是营商环境的突出问题。立法、行政、司法这三种救济的成本高不高？都非常高。我国的行政人员相比太多太多，立法人员与行政人员也过多而不精，司法人员也大概如此。
1.立法保护要充分体现立法为商民，《民营经济促进法》不好吗？谁用它？谁用谁知道。每一部门法是不是都要设立一个主管机关？本质上还是行政立法或立法行政，也就是行政法，而不是司法法。《民营经济促进法》的位阶相当高了，它是权利救济法，我是把它归纳到宪法关系法。我刚才讲过英美法没有民法典、刑法典，甚至可以没有宪法，因为形式不重要，但他们有什么呢？英国有《权利请愿书》《国会法》《人权法》《王位继承法》《人身保护令》《权利法案》，很早就形成私法或市场法律体系。吴敬琏教授为什么讲海洋法更适应市场经济呢？是有很深刻的社会历史根源的。我刚才见过的《威尼斯商人》需要法典吗？
参与立法或者立法解释的先进案例，应该张扬中国建筑业协会的精神！这个行业协会发现行政分支入侵民事权利，就给全国人民代表大会常务委员会发函，映行业正当诉求，维护行业市场主体利益，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（2017年6月5日，法工备函【2017】22号），否定了审计结果对民事行为的不当干预。
2、行政保护要继续扩大放、管、服，重点落实在服务上。实际上讲完上述立法保护，行政保护也好讲了。行政法的主要毛病是把行政法变成了行政罚，行政案件公民打赢的概率有多大？有地地方政府说行政案件没输过，这都是非常现实的问题。
怎么办？这就要解决伯尔曼《法律与宗教》、《法律与革命》的问题。这个问题不解决就会出现短视频“坏人不怕你拿起法律的武器，怕你放下法律，拿起武器”放下武器，拿起法律？司法不堪重负是真问题还是假问题？
风能进，雨能进，国王不能进。现场办公是不是需要经过企业的同意？
行政与刑事衔接过去讲得多了，值得质疑。是不是更应多讲行政与民事的衔接，刑事与民事的衔接，趋向于保护民营企业家。
应该从诸法合体以刑代民、以行代民，转化为以民代刑、以民代行。这就是私产入宪的真义。
司法与行政执法与民事衔接在先，并以此协调司法机关与行政执法部门的职能，形成防范化解风险、维护市场秩序、保障市场主体权利的协同创新机制。
抛弃诸法合体以刑代民，抛弃诸法合体以行代民。遴选律师或商会代表作为监督员或参议员、陪议员参加行政执法活动，势在必行。
遴选律师或商会代表参加行政执法中的有关问题专题调研，提出合理化意见和建议；邀请律师或商会代表参加行政执法现场观摩、行政执法案件听证会、行政执法案卷评查以及行政执法监督调研等活动;联系律师或商会或新社会阶层代表代表反映公民对行政执法工作的意见建议，针对关系商民切身利益的重点行政执法领域，向司法行政机关提出监督建议;在日常工作和生活中，对发现的暴力执法、无证执法等明显违法的行政执法行为进行劝阻，同时向司法行政机关反映。
3、缩小监察保护的不确定性，充分听取市场主体的意见，扩大公民参与，遴选律师或商会代表或新社会阶层代表作为监察之友参加监察调查活动。监察机关属于党口领导，不是司法机关而是政治机关，是反腐败的，与美国的反海外贿赂法的组织架构大不一样。
2023-02-23 19:10中国房地产报海南通报 海南省纪委监委通报了6起破坏营商环境典型案例6起破坏营商环境典型案例 吴开成、李柏青在列，均涉及地产违建。
2024年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院发布惩治伪造公司、企业印章等破坏营商环境犯罪典型案例，案件类型涵盖伪造印章、非法吸收公众存款、合同诈骗、集资诈骗等。
2024年4月8日，抚顺市纪委监委通报三起破坏营商环境典型案例1.抚顺市中级人民法院民事审判第一庭原庭长王昱破坏司法环境问题。2.抚顺市大兴水利工程有限公司法定代表人谭继武破坏经营环境问题。3.抚顺市新抚区政府办公室机关综合服务中心副主任张忠锋破坏政务服务环境问题。
三、营商环境的改善，路径依赖是立法保护还是行政保护还是监察保护、司法保护？从靠政策到靠法律到靠司法，宪法的司法化，宪法见法大一级，这是一条不以人的意志为转移的客观规律。
1.改善营商环境，一定要尊重市场主体的民有、民用、民管、民营的自主性特征，一切市场主体都应该具备这个特质。
自发秩序仅仅是合规审查吗？企业的章程就是企业的“基本法”“商会、律师在和解、调解中充分发挥作用，一切纠纷先和解、调解，不行再动用行政法、刑法。
我再讲一下美国1819年达特茅斯学院诉伍德沃德案，新罕布什尔州想把民有的达特茅斯学院接管，结果遭到挫败，落实了宪法第一条第10款任何一个州不得“通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或者损害契约义务的法律。”
法治化营商环境的建设，重在强制措施这只看得见的手的收手。我自己办理的一个大案件，某大公司老总被留置，经过反复沟通北方某省监委已经改变了强制措施。
山东省峄城区选聘20名法治环境监督员及20家行政执法监督企业联系点，扩大公民参与，强化司法与行政执法的联动效能。
2.刑事法是小宪法，是市场主体的保护法，刑法的慈母精神亟待发扬。
刑事案件目前突出的问题是托管与刑事法的冲突，与破产法的冲突，刑法规定只有罚金、没收财物，但没有规定“托管”，而且刑事法程序不是政府行为，任何政府不能突破刑法规定，动辄“托管”涉案企业。权力任性，那企业家只能认命。
应通过破产审判、保全程序等司法手段，保障企业依法有序退出市场或实现纾困重生的制度安排。
刑事程序不改变企业破产要遵循破产法，破产制度要完善。健全法院与政府部门协同处置破产案件机制，探索建立个人破产制度，完善跨境破产协助机制，不能随意托管。
改善营商环境就是平等主义、自由主义、立宪主义与宪法私法化、司法化。总之，宪法要活起来，不能老当睡狮，要当醒狮。最少宪法不能没有牙齿。
民营经济促进法已经亮出了牙齿，要像亮剑一样敢于亮出牙齿，能创制一些leading case！
3.现在有的行政罚是刑法罚金的千倍，企业痛苦不堪，绝对不要低估行政罚对企业的危害。
要改变行政法即行政罚，变行政法学为公共服务法学。深入推进严格规范公正文明执法，促进完善自动化执法监督机制。坚持实质性化解纠纷，实现政治效果、法律效果、社会效果有机统一。坚持合理性与合法性审查并重，依法审慎规范教育行政管理行为。
结论
认真贯彻落实党的二十届四中全会精神“确保国家机关依法行使权力、履行职责，确保人民群众民主权利、合法权益得到维护和实现。”高举宪法旗帜，变行政国家为司法国家，把立法权、行政权、司法权关进笼子，让市场主体得到充分保护，“防止和纠正违规异地执法、趋利性执法”。
中国政法大学教授、北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心专家组副组长、最高人民检察院职务犯罪预防厅专家咨询委员皮艺军，北京律师法学研究会会长徐家力，中国经济新闻联播网总编黄凤荣，北京理工大学教授胡星斗，北京工业大学教授刘云枫，北京企业法治与发展研究会副会长朱崇坤，北京市企业联合会、北京企业家协会副秘书长刘晨雪，北京市爱国拥军促进会副秘书长王树杰，北京市房山区爱国拥军促进会常务副会长兼秘书长段维一，北京正义律师事务所主任吴有龙，北京两高律师事务所副主任庞红兵，北京理工大学法学院客座教授、北京也迪律师事务所创始人吴振华，北京联合大学应用经济与管理研究所研究员杜兆勇，北京山东企业商会副会长、心海集团董事长鲍世超，北京福建企业总商会宣传部长逄井然，新华社记者杨建新，法治日报记者王晓芸，人民网.舆情数据中心部门主任侯占厂，法治周末记者贺斌，中国食品报记者田涧，新华社.中国搜索运营总监宿利忠，北京律师法学研究会特聘专家候宝达、陈力元等来自法学界、律师界、新闻传媒界以及企业界的100余位嘉宾出席了当天的活动。全国收听收看网络直播的社会各界人士达90余万人。
法治化营商环境建设（公益）大讲堂系列公益活动由中国经济新闻联播网、北京律师法学研究会、北京正义律师事务所、北京合川律师事务所、北京两高律师事务所、数字瀛和联合发起举办，旨在密切呼应党中央国务院关于法治化营商环境建设的一系列重要部署，汇聚国内权威专家学者、司法实务工作者、优秀企业家和政策制定者，通过系统化、多元化的讲座和研讨活动，深入解析法治化营商环境建设的政策法规、实践经验和创新路径，全力推进我国法治化营商环境建设。
